持续的疫情给国际贸易合同的履行带来了不小的影响。国际贸易从业者，面临合同“迟延履行”或“履行不能”等情况。就当前疫情下出现的合同履行“困境”，有主张不可抗力、情势变更或者普通法系下的合同落空（合同受挫，Frustration）作为免责事由。

       但司法实务中疫情（包括疫情防控措施），是否属于不可抗力，会根据新冠疫情与合同履行之间是否存在直接的因果关系，是否足以达到履行不能等情况综合判断。本文结合司法案例、判例、国际条约、外国立法例，就上述问题提出拙见，供大家参考，希望有所帮助。

一、中国《民法典》关于不可抗力的规定

       《中华人民共和国民法典》第一百八十条规定“不可抗力是不能预见、不能避免、不能克服的客观情况。”不可抗力作为免责事由，“必须是构成损害结果发生的原因。只有在损害完全是由不可抗力引起的情况下，才表明被告的行为与损害之间毫无因果关系，同时表明被告没有过错，因此应被免除责任。”

       《中华人民共和国民法典》第五百九十条规定“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外。因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不免除其违约责任。”另，根据《中华人民共和国民法典》第五百六十三条第一款第（二）项规定“因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同”通过以上规定可知，在我国民法体系下，不可抗力存在两部分内容，第一部分是不可抗力本身的构成要件，即什么是不可抗力。第二部分为不抗力作为免责事由的适用，也就是在满足特定条件时可以免责。从法律规定来看，要通过不可抗力达到免责的效果，应满足以下的条件：

       第一，就不可抗力本身而言，须符合“三不”要件；

       第二，不可抗力与履行不能之间存在直接的因果关系；

       第三，履行通知义务，并在合理期限内提供证明内容。

       只有满足上述所有条件时，不可抗力才能作为免责事由被采纳，否则即便存在不可抗力，也无法达到免责的效果。

二、其他国家关于不可抗力（合同落空）的规定

   （一）韩国、日本、德国

       不可抗力在韩国、日本、德国也属于免责事由，但韩国、日本、德国没有在《民法典》中具体规定不可抗力的定义及其适用条件。关于不可抗力的具体适用和解释，交给学说和审判实务进行判断。例如，韩国法院认为“超出债务人支配范围发生的事件，债务人已穷尽常规方式阻止该结果发生，但仍无法阻止的，应当认定为不可抗力。

       韩国、日本、德国的《民法典》没有规定不可抗力，但是规定了相应的免责条款。当发生不可归责于一方的事由导致合同履行时可以直接适用。

       《韩国民法典》第390条规定“债务人未按照债务的内容履行义务的，债权人可以要求赔偿。但是，非因债务人的故意或过失导致不能履行的除外。”

       《日本民法典》第五百三十六条第一款规定“除前两款规定的情形外，不应归责于双方的事由致使债务不能履行的，债务人不享有对待给付的权利。”

       《德国民法典》第275条规定“（1）只要给付对于债务人或对于任何人是不可能的，给付请求权就会被排除。（2）在注意到债务关系的内容和诚实信用原则的情况下，给付需要与债权人的给付利益极不相当的费用的，债务人可以拒绝履行给付。在确定可合理地期待于债务人的努力时，也必须考虑债务人是否须对给付障碍负责任。”

   （二）英国

       普通法系下不可抗力不属于法定的免责事由，合同一方主体，若以不可抗力主张免责，必须事先在合同中明确约定，并且详细列明不可抗力范围及具体的免责条件等。如果合同没有明确约定不可抗力条款或者约定的不可抗力条款不明，在普通法系下更多会采用合同落空原则（Doctrine of Frustration）或者履行不能（Impracticability）等理论来解决责任免除问题。

       合同落空（合同受挫，Frustration），是指在合同订立后发生了一些突发而又超越各合同方能控制的事件而导致合同无法执行，合同的一方则可引用此原则来解除合约。合同落空是一项比不可抗力门槛更高的救济措施。合同落空适用的情况一般是指合同标的物的灭失、预期事件的取消、延迟、法律变更、某合同方死亡或丧失行为能力等。

三、CISG关于不可抗力（障碍Impediment）的规定

       CISG第79条规定：

       “（1）当事人对不履行义务，不负责任，如果他能证明此种不履行义务，是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果。

       （2） 如果当事人不履行义务是由于他所雇用履行合同的全部或一部分规定的第三方不履行义务所致，该当事人只有在以下情况下才能免除责任：

           (a) 他按照上一款的规定应免除责任；和

           (b) 假如该款的规定也适用于他所雇用的人，这个人也同样会免除责任。

       （3）本条所规定的免责对障碍存在的期间有效。

       （4）不履行义务的一方必须将障碍及其对他履行义务能力的影响通知另一方。如果该项通知在不履行义务的一方已知道或理应知道此一障碍后一段合理时间内仍未为另一方收到，则他对由于另一方未收到通知而造成的损害应负赔偿责任。

       （5）本条规定不妨碍任一方行使本公约规定的要求损害赔偿以外的任何权利。”

       CISG是大陆法系与普通法系间协商、妥协的产物。CISG中的多数条款融合了大陆法系和普通法系下关于合同的原则和规定。CISG中没有直接使用不可抗力或者合同落空的表述，而是使用了具有中立性的措辞“障碍”（impediment）。但这也留下CISG第79条中的“障碍”（impediment）不够清晰的问题。因此，裁判者的法律背景会影响CISG第79条的解释和适用。例如，普通法系背景的裁判者会不由自主的采用“合同落空原则”进行解释和适用。这在多数的CISG案例中也是有所体现的。

四、关于不可抗力或合同落空的案例

（一）政府发布禁止令，导致无法按时交付货物，能否依据不可抗力免责

       裁判机构：American Arbitration Association

       法律适用：CISG

       案件名称：Macromer Srl. v. Globes International Inc.

       案件摘要：美国卖方（globes）与罗马尼亚买方（Macromex）签署了一份鸡腿肉销售合同。交付货物时，罗马尼亚爆发禽流感，罗马尼亚政府发布了禁止令，禁止一切2006年6月7日起未取得认证的鸡肉进口。美国卖方迟延交付，罗马尼亚买方建议运往其他替代港口收货，但美国卖方认为“政府禁止令”构成CISG第79条规定的不可抗力。美国卖方最终以较为丰厚的利润价格，将鸡腿肉卖给了另外一家买方。

       仲裁员认为罗马尼亚政府的“禁止令”超出了美国卖方的控制范围，且在订立合同时无法预见。但是，美国卖方本可以通过运送到买方提出的替代港口来合理地避免禁令。因此，仲裁员认为美国卖方不能依据CISG 第79 条规定免除责任。

       律师评析：CISG第79条在要件上没有像我国《民法典》的规定，同时要求“三不”要件，但在具体适用上，与我国不可抗力要件没有本质的区别。法院、仲裁机构均采用严格责任确认免责事项。援引CISG第79条时，必须证明所遭受的障碍（impediment）与不能履行之间存在着“唯一的”或者“排他的”因果关系，要达到该障碍不能克服、不能避免。若可以通过其他有效的方式克服障碍的，将被认定为不符合CISG第79条规定的免责条款。

（二）苏伊士运河的关闭，是否会使合同发生根本性的变化，从而导致合同落空

       案件名称：Tassioglou & Co Ltd v Noble Thorl GmbH

       案    号：[1962] A.C. 93

       法律适用：英国

       案件摘要：1956年11月12日，双方签订了销售苏丹坚果的合同。平时从苏丹到汉堡的通常的路线是通过苏伊士运河。但因1956年苏伊士危机导致运河封闭。当时的替代性航线是绕行南非好望角，走这条路线是原来行程的两倍多，成本也会随之增加。最终，卖方拒绝了运送坚果。

       法院认为，供应商有义务通过常规路线运送约定的货物，或者如果在装运时没有这样的路线，应通过另一条合理的路线运送。在当时绕行南非好望角运输仍然是一个可行的选择，该替代性方案并没有使合同产生根本性的变化，因此法院认定合同没有落空（Frustration）。

       律师评析：实际上本案的买卖双方在合同中约定了不可抗力条款，具体为“发生不可抗力后，可以延期两个月，若两个月后，不可抗力仍然持续的，可以解除合同”。但是本案的卖方直接选择拒绝运送货物的行为，不符合双方约定。像本案的情况，若适用中国法，可以考虑援引“情势变更”的规定，若绕行南非好望角路线达到显失公平的程度，实际上是可以要求法院解除或者变更合同的。

（三）第三方供货瑕疵，不必然免除合同卖方的责任

       裁判机构：Tribunal de Commerce de Besançon

       法律适用：CISG

       案件名称：Christian Flippe v. Sarl Douet Sport Collections

       案件摘要：买方瑞士公司与卖方法国公司签署柔道服销售合同。柔道服洗涤后有严重缩水的情况，买方瑞士公司收到了客户投诉后，向买方瑞士公司反映了相关情况，并要求友好协商解决。但是，法国公司没有给与任何答复。买方瑞士公司就服装进行鉴定，专家证实服装不符合标准，随后提起诉讼要求卖方法国公司赔偿货款和损失。

       在确定损害赔偿金额时，法国法院认为，买方没有证明收到的所有货物都有缺陷，并且买方至少从部分货物中获利。法院进一步指出，卖方未能履行义务是由于其无法控制的障碍，因为货物是由第三方制造，并且没有证据表明卖方法国公司的行为是恶意的（CISG第 79 条）。因此，法院判令降低购买价格35%，并以此命令卖方赔偿买方。

       律师评析：本案与德国法院适用CISG审理的“葡萄滕腊案（Vine Wax）”相似，但两个案件出现了截然相反的判断。葡萄滕腊案中，德国法院没有认可第三方供应商交付的瑕疵货物属于卖方不可控因素，从而否定了卖方主张的不可抗力免责。但本案中，法国商事法院一方面认可第三方提供瑕疵货物属于“障碍（Impediment）”，但又没有给卖方完全免责，而是以降低销售价格补偿了买方。

（四）新冠疫情导致原材料短缺，从而无法按时供货是否属于不可抗力

       裁判机构：广东省深圳市宝安区人民法院

       法律适用：中国

       案件名称：东莞优想公司与深圳稻禾公司买卖合同纠纷案件

       案    号：(2020)粤0306民初25132号

       案件摘要：2020年2月24日，买卖双方签署了《产品销售合同》，约定卖方深圳市稻禾公司供货20万个温度传感器，2020年3月31日24时前交付货物。卖方供货25000个传感器后，因马来西亚封厂封国，传感器主要原料无法供应，导致传感器全面停工，随后以不可抗力要求解除合同。

       法院认为，卖方深圳稻禾公司以马来西亚封厂封国，传感器主要原料无法供应，导致传感器全面停工为由，解除与买方东莞优想公司的买卖合同符合法律规定。2020年3月受疫情影响，确实发生原材料断供的客观情况，此情况属于不可抗力。因此，卖方有权解除合同，且无需承担赔偿责任。

       律师评析：受疫情影响的封厂封国与不能履行涉案合同之间是否存在直接的因果关系值得商榷。卖方应当就其不能从其他渠道获取“原材料”的情况加以证明。若仅是因为封厂封国，导致原材料短缺，不能按时供货。这显然不符合不可抗力的要件。此外，签署涉案合同时疫情已经开始，卖方已经认识到后续存在的风险。若因原材料短缺，从其他渠道购买原材料时，导致成本大幅上升，出现了显失公平的情况，则可以通过情势变更解除或变更合同更为合理，而不是以不可抗力免责。

（五）印度海关系统升级导致迟延交付货物，能否依据不可抗力免责

       裁判机关：北京市高级人法院

       法律适用：中国（协商确定）

       案件名称：中国国投公司与印度SRV公司国际货物买卖合同案件

       案    号：（2014）高民终字第1246号

       案件摘要：2011年2月24日，印度SRV公司与中国国投公司签署《买卖合同》，约定SRV公司向中国国投公司出售棉短绒一类棉100吨、二类棉200吨，货物单价为CIF价1365美元／吨，合同总金额为409500美元，付款条件为中国国投公司在本合同签订后3个工作日内开立不可撤销信用证，发货港为印度钦奈港，目的地为中国上海港，最后装运日期为2011年3月18日。中国国投公司根据约定向工商银行申请开立信用证。

       由于印度钦奈港海关进行系统软件升级等原因，办理港口货物进出口手续被迫中断。为此，300吨棉短绒必须分两批发运，其中第一批100吨棉短绒于3月16日发运，第二批200吨棉短绒只能于3月21日发运。第二批棉短绒发运后，SRV公司要求中国国投公司修改信用证中的最晚装船期条款。但中国国投公司没有修改信用证，也没有通知工商银行接受单据不符点。2011年4月5日工商银行单据不符为由拒付了第二批棉短绒的货款273000美元。因此，SRV公司要求中国国投公司赔偿因其违约造成的损失。

       法院认为，SRV公司主张其迟延发货系因印度海关系统升级造成的，但SRV公司提交的证据不能证明其未能在2011年3月18日前发运货物与海关系统升级存在关联性。因此，SRV公司主张其迟延发货系因不可抗力不能成立。SRV公司作为卖方虽然迟延发货，但其发货时间晚于合同约定的时间仅仅四天，而且本案货物不属于保质期较短容易变质的货物，因此，SRV公司迟延发货行为不构成根本违约。

       律师评析：根据双方签署的买卖合同，印度公司最晚的装船日应在2011年3月18日之前。系统升级与迟延装船之间，存在什么样的紧密联系及因果，印度SRV公司没有举证证明。系统升级既不属于自然灾害，也不属于社会偶发事件。即便存在因果，该突发事件能否被认定为不可抗力仍然存在疑问。

       就本案结果而言，印度SRV公司适用中国法是明智的选择，我国民法始终贯穿诚实信用原则，因此在合同履行中也会有所体现，诚实信用原则也是民法的帝王条款。因此，法院认定印度公司迟延4天装船不构成根本违约，不足以推翻本案合同，也没有进一步追究印度SRV公司的责任。若适用普通法国家的法律，本案可能会有相反的结果。因为普通法体系下，诚实信用原则（good faith）在合同中不具有统领作用。普通法系更注重意思自治及合同严格责任。

五、如何防范疫情带来的合同履行困境避免损失

（一）履行通知义务，并积极沟通协商解决

       若正在遭受合同履行困境的，应首先查看合同内容，确认是否有不可抗力、免责、准据法等条款。然后再结合具体条款评估，目前正在遭受的偶发事件或疫情防控等是否符合不可抗力。其次，收集不可抗力的证据、证明，结合情况通知合同相对方。在此期间应持续将合同履行困难的新情况更新后发送合同相对方，从而减少损失扩大。否则日后发生纠纷时，对损失扩大的部分仍会承担责任。最后，发出通知后，对方不认可不可抗力抗辩的，可以试着协商变更、补充、解除合同。若无法达成一致的，应将通知、不可抗力证据、证明等内容留存后，寻求律师等专业人士帮助，进一步解决争议。

（二）意思自治是合同的首要原则，要在合同中充分利用

       无论是公约还是各国的法律规定，合同有约定的，原则上约定优先于法律规定。这是“意思自治原则”在合同中的体现。无论大陆法系还是普通法系，在合同中详细约定免责事由，才能有利保障自己的合法权益。而不是出现天灾等意外事件后，将免责寄托给法定不可抗力或合同落空。没有在合同中明确约定的情况下，直接援引不可抗力条款、合同落空、履行不能、障碍（Impediment）等，提出免责抗辩的，得到支持的概率非常低。

       因此，需要严格区分不可抗力与免责条款的概念。不可抗力只是免责事由的一种，不一定会100%免责。不可抗力本身属于法定事项，在我国应满足“三不”要件，就会被认定为是不可抗力。因此，双方通过意思自治约定什么不可抗力（扩大或缩小范围）有可能导致约定无效。但是，免责条款是意思自治的范畴，可以结合不可抗力或意外事件，作出更为详细的免责条款，包括合同的解除、终止以及变更等内容，均可以在合同中详细约定。

（本文作者：执业律师金君）